EuGH: VVoB bei IT-Aufträgen: Systemwahl als entscheidender Faktor

Rechtlicher Kontext

Aufträge können im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung (im Folgenden: VVoB) vergeben werden, wenn aus technischen Gründen oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur ein bestimmtes Unternehmen in Betracht kommt und es keine vernünftige Alternative gibt (§§ 35, 36 und 37 jeweils Abs 1 Z 3 sowie 206 Abs 1 Z 4 BVergG). Immer wieder wird als Begründung für ein Alleinstellungsmerkmal angeführt, dass der:die Auftraggeber:in an das System des bestehenden Anbieters gebunden ist (Systemwahl). Höchstgerichtliche Judikatur zur Zulässigkeit dieser Argumentation ist rar. Umso erfreulicher ist, dass sich der EuGH nun dazu geäußert hat.

Instanz

Ein tschechischer Auftraggeber vergab 2016 einen Wartungsvertrag für ein Steuerinformationssystem im Rahmen eines VVoB an den bisherigen Auftragnehmer, der das System entwickelt hatte. Er begründete dies mit der Wahrung der technischen Kontinuität und den exklusiven Rechten des Auftragnehmers am Quellcode.

Das tschechische Wettbewerbsamt beanstandete die Vergabe, weil nicht nachgewiesen wurde, dass aus technischen Gründen ausschließlich der bisherige Auftragnehmer zur Leistungserbringung in der Lage sei. Zudem sei die Erforderlichkeit des Schutzes der ausschließlichen Rechte des Auftragnehmers auf das Verhalten des Auftraggebers selbst zurückzuführen. Der Auftraggeber hatte sich nämlich im Rahmen der Beschaffung nicht die Rechte am geistigen Eigentum des Systems gesichert.

Das Oberste Verwaltungsgericht der Tschechischen Republik legte die Angelegenheit dem EuGH zur Klärung vor.

Sachverhalt

Der EuGH betont zunächst den Ausnahmecharakter des VVoB, weshalb der Ausnahmetatbestand eng auszulegen ist. Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des VVoB trägt der Auftraggeber.

Zudem muss der öffentliche Auftraggeber laut EuGH nachweisen, dass ihm die Ausschließlichkeitssituation nicht zuzurechnen ist. Er ist verpflichtet, alle zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um die Anwendung eines VVoB zu vermeiden und stattdessen ein wettbewerbsförderndes Vergabeverfahren zu wählen.

Nach Ansicht des EuGH ist daher zu prüfen, ob der Auftraggeber die Ausschließlichkeitslage hätte vermeiden können oder über angemessene und wirtschaftlich tragbare Alternativen verfügte, um sie aufzulösen. Die Beurteilung der Zurechenbarkeit darf dabei nicht allein auf die tatsächlichen und rechtlichen Umstände der ursprünglichen Vergabe beschränkt bleiben, sondern muss auch die Entwicklung zwischen dem Vertragsabschluss und der späteren Auftragsvergabe einbeziehen. Ob im gegenständlichen Fall die Ausschließlichkeit vom Auftraggeber verursacht wurde, beurteilte der EuGH nicht selbst, sondern verwies die Entscheidung darüber an das nationale Gericht.

Ergebnis/Fazit

Das Urteil des EuGH setzt klare Grenzen für die Anwendung des VVoB. Es macht deutlich, dass Auftraggeber:innen sich nicht auf das Ausnahmeverfahren berufen können, wenn sie die Ausschließlichkeit durch frühere Verträge oder mangelnde Marktanalyse mitverursacht haben. Auftraggeber:innen sollten daher bereits bei der Systemwahl darauf achten, zukünftige Ausschließlichkeitssituationen möglichst zu vermeiden.

Tipp an Auftraggeber:innen: Bedenken Sie bei der Ausschreibung von IT-Systemen immer auch die Wartung und die Weiterentwicklung mit und sehen Sie erforderlichenfalls hierfür Leistungspositionen vor.

Im Rahmen der Praxis-Umfrage des UpdateVergabe 02/2025 haben wir Auftraggeber:innen gefragt, wie oft ein VVoB in ihrer Organisation angewendet wird: Bei 164 Abstimmungen gaben 43% an, das VVoB „sehr selten“ zu verwenden, während 30% „mehrmals pro Jahr“ und 27% „sehr häufig“ auf das VVoB zurückgreifen.

Gregor Saxinger