VwGH: Keine Verpflichtung zur ständigen Überprüfung der Eignung

Ausgangssachverhalt

Der Zentrale Einkauf der Stadt Wien (MA 54) führte ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Lieferauftrages betreffend Hygienepapier durch. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit wurden Referenzen verlangt.

Die Bestbieterin nannte als Referenz einen Auftrag, den ihr ein anderer öffentlicher Auftraggeber auf Basis eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung erteilt hatte. Gerade als der Zentrale Einkauf der Stadt Wien die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bestbieterin getroffen hatte, wurde der Referenzauftrag Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens. Noch vor Zuschlagserteilung stellte das Verwaltungsgericht Wien fest, dass der Referenzauftrag vergaberechtswidrig erteilt wurde und erklärte den zugrunde liegenden Vertrag für nichtig. Eine Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen fand allerdings nicht statt.

Strittig war, ob die Zuschlagsentscheidung wegen der rechtswidrig vergebenen Referenz und folglich dem möglichen Entfall der technischen Leistungsfähigkeit aufzuheben war.

Entscheidung

Der VwGH erinnerte zunächst an seine ständige Rechtsprechung (zuletzt 09.09.2015, Ro 2014/04/0062), wonach die Eignung spätestens zu den gesetzlichen Zeitpunkten (§§ 79 bzw. 250 BVergG) vorliegen muss und danach während des gesamten Vergabeverfahrens nicht mehr verloren gehen darf. Es besteht aber keine Verpflichtung des Auftraggebers zu einer ständigen Überprüfung, ob die Eignung seitens des Unternehmers noch vorliegt oder nicht. Nur wenn dem Auftraggeber spezielle Umstände bekannt sind, die Zweifel an der Eignung hervorrufen können, ist er zur nochmaligen Überprüfung verpflichtet.

Im gegenständlichen Fall verfügte der Auftraggeber zum Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung über keine Hinweise über die Rechtswidrigkeit des Referenzauftrags und war deshalb auch nicht verpflichtet, die Eignung der Zuschlagsempfängerin nochmals zu überprüfen. Die Zuschlagsentscheidung war deshalb nach Ansicht des Gerichtshofs rechtskonform.

Der VwGH ergänzte, dass es im Nachprüfungsverfahren allein um die Rechtsmäßigkeit der bekämpften Zuschlagsentscheidung geht und nicht etwa um die Frage, ob die Auftraggeberin den Zuschlag erteilen darf.

Fazit

Auch wenn die Eignung während des Vergabeverfahrens nicht mehr verloren gehen darf, sind öffentliche Auftraggeber nicht zur ständigen Überprüfung verpflichtet, ob die Eignung seitens des Unternehmers noch vorliegt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht, wenn der öffentliche Auftraggeber spezielle Hinweise darauf hat, dass die Eignung verloren gegangen sein könnte (in einem früheren Fall wurde ein Auftraggeber zB durch einschlägige Medienberichte auf den möglichen Verlust der Einung aufmerksam – VwGH 17.6.2014,  2013/04/0033)

Interessanterweise gewichtete der VwGH für die Frage der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung die (subjektive) Möglichkeit des Auftraggebers, vom Verlust der Eignung zu erfahren, höher, als den (objektiven) Verlust der Eignung vor Zuschlagserteilung. Er hob allerdings hervor, dass damit noch nicht gesagt ist, ob der Zuschlag erteilt werden darf.

Logische Konsequenz: Kann die Zuschlagsentscheidung als letzte gesondert anfechtbare Entscheidung des Vergabeverfahrens trotz Wegfall der Eignung nicht mehr als rechtswidrig aufgehoben werden, verfügen die Bieter in diesem Zeitraum über keinen effektiven Rechtsschutz mehr. Selbst wenn der Auftraggeber somit verpflichtet wäre, die Zuschlagsentscheidung vor der Zuschlagserteilung mangels Eignung wieder zurückzuziehen, steht keinem Bieter mehr die Möglichkeit eines Nachprüfungsantrags zur Verfügung, um diese Verpflichtung auch einzufordern.

Karlheinz Moick