Erklärung

Die Vorgehensweise wird öfters von Auftraggeber:innen bei Verhandlungsverfahren gewählt. In Österreich fehlt bis dato Judikatur zur Zulässigkeit einer solchen Festlegung. Sehr wohl hat aber das OLG Düsseldorf dazu bereits Stellung bezogen (Beschluss vom 29.06.2017 – VII-Verg 7/17). Die Grundsätze der Entscheidung sind unserer Ansicht nach auch auf die österreichische Rechtslage übertragbar:

„Handelt es sich somit um indikative Angebote in einem Verhandlungsverfahren, ist ein Angebotsausschluss nicht bei jeder Abweichung von den Vergabeunterlagen […] zulässig. Denn Sinn und Zweck sowie Besonderheit des Verhandlungsverfahrens ist es, dass der Angebotsinhalt nicht von vornherein feststehen muss, sondern – im Gegensatz zu offenem und nicht offenem Verfahren – im Rahmen von Verhandlungsrunden mit den Bietern fortentwickelt, konkretisiert und verbessert werden kann […]. Dementsprechend kann der Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren durchaus so gestalten, dass Abweichungen von einzelnen Vergabeunterlagen erlaubt sind; maßgeblich sind daher die vom Auftraggeber für das Verhandlungsverfahren insoweit aufgestellten Bedingungen, soweit ihnen Vergaberecht nicht entgegensteht […]. Abweichungen vom gewünschten Angebotsinhalt bzw. Angebotsmängel können demnach unter Umständen in nachfolgenden Angebotsrunden beseitigt werden […]. Soweit der Auftraggeber allerdings zwingende Anforderungen an die Angebote aufstellt, sind diese Anforderungen – dies gilt auch für indikative Angebote […] – als Mindestanforderungen […] zwingend zu beachten […]. Voraussetzung hierfür ist, dass die Mindestanforderungen – wie für alle Bereiche der Vergabeunterlagen erforderlich – eindeutig und unmissverständlich aufgestellt wurden.“

Dies gilt allerdings nicht für die finalen Angebote, über die keine weiteren Verhandlungen mehr stattfinden (BayObLG, Beschluss vom 03.06.2022 – Verg 7/22).