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Ein Auftraggeber möchte bei der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung mit großem Projektvolumen und vielen Rahmenvereinbarungspartnern bereits in der ersten Stufe die Bewerber nach qualitativen Kriterien vorselektieren. Hierfür verlangt er im Teilnahmeantrag eine fünfseitige Ausarbeitung erster Überlegungen, wie die Auftragserfüllung gestaltet werden könnte. Ist dies ein zulässiges Auswahlkriterium?
542 Abstimmungen
Erklärung
Gemäß § 2 Z 22 BVergG 2018 sind Auswahlkriterien unternehmensbezogene Kriterien, nach welchen die Qualität der Bewerber beurteilt wird und die Auswahl in einem zweistufigen Vergabeverfahren erfolgt. Die Gesetzesmaterialien stellen dazu klar, dass damit zwar – im Gegensatz zu Eignungskriterien als Mindestanforderungen – eine bessere oder schlechtere Bewertung des jeweiligen Bewerbers möglich wird. Inhaltlich bleiben Auswahlkriterien aber unternehmensbezogen und dürfen daher nicht auftragsgegenstandsbezogen sein (ErläutRV 69 BlgNR XXVI. GP 12).
Der Auftraggeber hat zwar bei der Festlegung der Auswahlkriterien ein gewisses Ermessen. Es dürfen aber nur Anforderungen aus Bereichen herangezogen werden, die bereits bei der Prüfung der Eignung von Bedeutung sind (EuGH 03.06.1992, C-360/89, Kommission/Italien). Anders als bei den auf einen zukünftigen Auftrag bezogenen Zuschlagskriterien ist beziehen sich Auswahlkriterien auf die Leistung und das Verhalten des Bewerbers bei der Auftragserfüllung in der Vergangenheit, um daraus Rückschlüsse für den zu vergebenden Auftrag zu ziehen (BVA 06.08.2013, N/0071-BVA/04/2013-32).
Müssen Konzepte im Hinblick auf die Besonderheiten der ausgeschriebenen Leistung erstellt werden, können sie nach der Judikatur (BVA 06.08.2013, N/0071-BVA/04/2013-32) nicht als Auswahlkriterien herangezogen werden. Sie beziehen sich einerseits nicht auf die bisherige Auftragserfüllung und sind andererseits auch nicht bei der Beurteilung der Eignung von Bedeutung. Umgekehrt können bestehende Konzepte (zB Schulungs- und Qualitätsmanagementkonzept bei Bewachungsunternehmen), die sich auf das Unternehmen selbst und nicht auf den zukünftigen Auftrag beziehen, zulässige Kriterien für die Auswahl der Bewerber für die 2. Stufe darstellen.
Bei der Fragestellung des Quiz ist die Rechtslage eindeutig, weil sich die als Auswahlkriterium geforderte fünfseitige Ausarbeitung bereits auf die Auftragserfüllung bezieht und somit unzulässig angebotsbezogen ist. Im Graubereich wäre es, wenn die Ausarbeitung zwar mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängt (zB strategische Überlegungen zur Kommunikationsstrategie des Auftraggebers), aber auch so ausgelegt werden könnte, dass der Bewerber damit sein Fachwissen und somit seine Eignung näher darstellt.
Unserer Ansicht nach gibt es Anforderungen, die ähnlich aufschlussreich wie eine Ausarbeitung sein können, aber mehr Rechtssicherheit für die Verwendung als Auswahlkriterium bieten. Erscheint dem Auftraggeber nur eine Ausarbeitung als geeignet, empfehlen wir, bei der Formulierung vorsichtig zu sein und hohes Augenmerk auf die Unternehmensbezogenheit zu legen. Anhaltspunkte für Angebotsbezogenheit sind tunlichst zu vermeiden.